transizioni difficili

avviso ai lettori: il post è lungo e io non ho voglia di spezzarlo. prendete fiato: potete sicuramente arrivare in fondo. vi sfido.

Post per il 25 Aprile (sempre!).

Nei commenti ad un paio di post (di mododidire ed intesomale) qui a I Discutibili abbiamo aperto una complessa discussione sulla memoria di un regime passato e come la stessa formi, conformi e deformi la politica successiva.

La domanda che ha un pò aperto il dibattito è stata quella di Roberto: “E’ necessario che i giovani ancora discutano sul fascismo? Credi sia questa la riflessione fondamentale del secolo?
La risposta da parte mia è decisamente affermativa, anche se non la definirei la “questione fondamentale del secolo”. Però, visti i risvolti nazionali e non solo, non ci andiamo neppure troppo distanti.
Intesomale aggiunge un altro tassello alla discussione, sul perché “se n’è discusso poco e male“: “dalle radici del dopoguerra, mentre in tutte le dittature del mondo, alla fine del regime i quadri vengono epurati e condannati dalla società civile, noi avevano i fascisti del giorno prima divenuti funzionari della repubblica“.
La considerazione è, in sé, corretta. Ma non completa.
Purtroppo, per garantire la continuità dello Stato, è inevitabile che i funzionari compromessi con il regime precedente riescano a rimanere in carica anche successivamente. Questo è accaduto sempre ed ovunque: anche nella Germania post-nazista (dove il processo di “denazificazione” imposto dagli Alleati è stato pure significativo); o nell’Irlanda post-indipendenza (vedere “Il vento che accarezza l’erba“); anche nelle repubbliche post-sovietiche; anche in Argentina; in Cile; in Guatemala; in Uruguay; nel Congo post-Mobuto; nella ex-Jugoslavia (molti dei funzionari o politici serbi che poi sostennero il nazionalismo e la pulizia etnica erano ex-comunisti, fra i quali lo stesso Milosevic, ed in Croazia dove le ragioni del contendere risalivano addirittura agli Ustascia filonazisti); nell’Indonesia post-Suharto; in Cambogia; in Sudafrica; nella Spagna post-franchista….
Certo, Intesomale ricorda il caso -fortunato- della DDR. Ma dimentica di dire che, lì, la continuità dello Stato ed il suo funzionamento erano garantiti dall’esistenza di una struttura pronta a sostituire ed integrare i funzionari della Repubblica Democratica: quelli della Germania Ovest, della Bundesrepublik.

Tutto questo vastissimo argomento mi conduce, da giurista, al tema della giustizia di transizione (qui una presentazione dell’UE, qui da wikipedia), ovvero quel filone del diritto che tratta del momento di passaggio da un regime ad un altro. Ove con regime si intende in genere una struttura politica oppressiva (ad esempio, i Khmer Rossi in Cambogia o la junta militar argentina).
Per sfortuna o fortuna vostra e dei discutibili colleghi, il sottoscritto ha studiato abbastanza il tema e torna dalla recente presentazione di un testo praticamente unico nel panorama italiano: “Giustizia di transizione e diritto penale” del prof. Fornasari.
Testo al quale affianco, come pietra miliare in Italia e non solo nel settore, anche l’ormai storico “Costituzionalimo e giustizia di transizione” di Andrea Lollini.
Quindi, con somma gioia, proverà a dare una propria -a suo modo dotta– lettura del tema.

Poiché parliamo di un regime oppressivo, è facile intuire come lo stesso sia contestato e combattuto. Di conseguenza, è facile comprendere come il cambiamento di regime sia quasi sempre violento o comunque altamente conflittuale.
Anche nel tanto celebrato e pacifico caso del Sudafrica, spesso ci si dimentica che lo stesso ANC aveva un “braccio armato”.
La società di un regime simile è una società divisa, polarizzata fra sostenitori ed oppositori.

Dunque, un problema (se non il problema) che si affronta nella transizione, è quello di superare questa polarizzazione e costruire una società con basi comuni, con una condivisione. Costruire quello che Josè Ortega y Gasset chiamava “il desiderio di un destino comune“.
Ovviamente, a questo problema va associato anche quello di punire i responsabili degli atti più intollerabili commessi durante il regime.
Le due cose, come certo comprenderete, non sono facilmente coesistenti. Detto in estrema semplicità, sebbene una certa dose di intervento sanzionatorio favorisca la chiarezza sul passato, quanto maggiore è la sanzione, tanto più difficile è la riconciliazione.
Come è stato giustamente notato da Sacco negli studi di antropologia giuridicaall’interno del gruppo domina l’esigenza di salvaguardare la compattezza della comunità“: conciliazione. Ove, invece, domini una radicale divisione potrà operare la vendetta, che ha luogo solo fra gruppi che sono e si sentono radicalmente separati, distinti (pensiamo a repubblichini e partigiani; hutu e tutsi; serbi e croati). E, in questo contesto, anche l’autorità di un giudice (terzo e imparziale) non sarebbe riconosciuta. Per tale ragione vi è fortissima l’esigenza di ricostruire i legami che trascendano le appartenenze confliggenti (così, questo problema di trascendere le appartenenze ci riporterebbe all’analisi di Boeckenfoerde sullo Stato moderno ed il superamento dell’ “omogeneità relativa” fra i cittadini).

Le combinazioni possono essere moltissime e delle più svariate: possiamo passare da una soluzione forzata come quella Ruandese, ove esiste il reato di “negazione del genocidio” ed i giornalisti sono incarcerati se presentano ricostruzioni “revisioniste” (quindi sgradite al governo in carica) dei fatti del 1994 a soluzioni più condivise come la Commissione Verità e Riconciliazione del Sudafrica (TRC); passando per Commissioni Nunca Mas cilene od i “processi per la verità” argentini (dove, dopo l’amnistia i giudici continuarono i processi contro i militari senza commutare pene, ma solo per ricostruire i fatti); oppure per le amnistie (come quella Togliatti: amnistia che “trasuda debolezza politica“) e scelte di rimuovere la discussione sul passato (come in Spagna fino a pochi anni fa); fino a soluzioni improntate fortemente al modello penale classico, come nel post-DDR.

In tutti questi casi, v’è un dato che accomuna le transizioni: l’esigenza di costruire una narrazione comune dei fatti.
Senza questa, difficilmente si potranno superare le radicali divisioni.
Senza questa, difficilmente il nuovo regime potrà vivere senza conflittualità.
Senza conflittualità, perché a differenza del precedente regime, quello nuovo mira ad essere inclusivo fino ai suoi limiti massimi (in Germania, ad esempio, esiste la clausola di salvaguardia contro i partiti “antisistema”, art. 21 GG).
Ri-costruire una narrazione comune, rinsaldare i legami del gruppo.
Ovviamente, questa narrazione potrà essere condivisa (costruita assieme) e comune o imposta da una parte, quella vincitrice. “La storia è scritta dai vincitori“, recita la saggezza popolare: questo era sicuramente vero fino a non molto tempo fa (pensiamo ai processi di Norimberga o Tokyo), ma si è ormai appurato come un’elaborazione condivisa sia assai più proficua nel rinsaldare i legami lacerati.

Ed è esattamente per questo che io, come altri, insisto molto sulla totale mancanza di questa elaborazione storica in Italia dopo il fascismo: se oggi movimenti come Forza Nuova o CasaPau (bau bau!) possono impunemente richiamarsi al fascimo nonostante una norma costituzionale come la XII disposizione transitoria e finale), è evidente come non si sia costruito un giudizio, dunque una narrazione, condivisa su cosa è stato il ventennio fascista.
E, con queste premesse, difficilmente l’avremo sul ventennio berlusconiano (qui una mia vecchia provocazione in proposito).
Le conseguenze, pensando solo al contesto italiano, sono evidenti. E son gravi: Berlusconi, come massimo esponente della destra nazionale, ha costruito non poca parte del suo consenso politico anche per mezzo della rievocazione e rivalutazione del fascismo. Qualcosa del genere lo sta facendo anche Grillo.
Ora, a giudizio mio e solo mio, simili riscostruzioni dovrebbero essere semplicemente extracostituzionali (per non dire anti-), ovvero esterne al sistema civile e politico instauratosi con la Costituzione repubblicana del 1948.
Ma è anche per questa identica ragione che sono totalmente contrario alla sanzione penale del negazionismo: il negazionismo va combattuto sul piano della narrazione e della ricostruzione storica e della memoria, non su quello penale.

Ma torniamo al problema della giustizia di transizione.
1. Un primo, cardinale, esempio è dato da quella Germania post-nazista. E’ preliminarmente interessante notare come lo stesso si sia sviluppato assieme agli albori della giustizia penale internazionale, coi processi di Norimberga. Ma è altrettanto importante considerare come, ben più di Norimberga e della “denazificazione” imposta dagli alleati, un ruolo chiave nel formare la memoria condivisa ed il severo giudizio che tuttoggi i tedeschi hanno sul nazismo venne dai processi nazionali tenutisi negli anni ’60 (quelli che si vedono in “The reader“), ovvero da un’elaborazione interna alla società.
Una linea simile venne adottata con la caduta della DDR già menzionata. Questo caso è stato correttamente definito da qualcuno “panpenalistico” (senza amnistie di sorta, dunque), ma anche qui è doveroso ricordare che il 98% dei procedimenti vennero semplicemente archiviati.
2. Un secondo modello, invece, è quello sperimentato -involontariamente- dall’Argentina a partire dagli anni ’90: con la caduta della junta militare e l’elezione di Alfonsin, vennero emanate due leggi per bloccare sul nascere i processi ai militari (“legge d’obbedienza dovuta” e “legge punto finale“): di fatto, due amnistie. Per supplire al divieto d’intraprendere azioni penali, molti giudici intrapresero i menzionati “processi per la verità”. Questo fino a che nel 2005 la Corte Suprema argentina ha dichiarato incostituzionali suddette leggi, riaprendo la strada ai processi.
3.Terzo modello è ovviamente quello sudafricano, nel quale s’è scelto di privilegiare uno strumento alternativo (la “Commissione per la verità e la riconciliazione“) alla sanzione penale, esentando dalla pena coloro che avessero volontariamente e completamento narrato i crimini commessi durante l’apartheid. Ovvero, si è decisamente e politicamente privilegiata la costruzione di una narrazione condivisa rispetto alla sanzione. Il caso sudafricano è particolarmente importante, perché -come spiega il bravo Andrea Lollini nel testo citato- la TRC ha svolto un vero e proprio ruolo “costituente”: la scelta è stata esattamente quella di “costruire una narrazione comune, costruire un nuovo patto costituente” sul quale il futuro Stato potesse trovare fondamento.
4. All’opposto di questi modelli, abbiamo il caso spagnolo “di puro oblio“, nel quale l’opportunità politica sovrasta totalmente l’interesse della giustizia o del racconto, sottraendo totalmente alla discussione il passato franchista. Questo almeno fino ad alcuni anni fa.
5. Sempre all’opposto, ma da una diversa prospettiva, abbiamo invece il citato caso ruandese, nel quale la “parte vincitrice” ha imposto la propria narrazione dei fatti.

Come accennato sopra, diritto penale e giustizia di transizione hanno logiche, funzioni e scopi radicalmente differenti.
a) Il diritto penale deve, appunto, punire. Ovvero sottrarre alla vittima l’esigenza di farsi giustizia da sola per trasferirla alla comunità (incarnata dallo Stato). Queste caratteristiche del diritto penale, evidentemente, si pongono in contrasto con l’esigenza che la vittima ottenga riconoscimento, con la sua autopercezione, alla costruzione ed attribuzione dello status (pensiamo ai superstiti della Shoah) e che questa abbia uno spazio per la propria narrazione. Ad esempio nelle testimonianze, che andranno debitamente soppesate, o nella partecipazione delle parti civili: che prove possono portare, come, in che limiti (questioni molto vive all’ECCC in Cambogia, ma anche alla CPI).
b) Al contempo, il diritto penale deve anche garantire l’accusato, ovvero predisporre procedure.
Intanto, è evidente come il diritto penale tratti di responsabilità personali ed individuali, mentre la giustizia di transizione si inserisca in logiche storiche e collettive. Come devono interagire le due cose? Della mia esperienza in Tanzania ricordo bene il caso Ngirabatware che ho seguito: l’ex ministro ruandese aveva (probabilmente) significative responsabilità nel genodicio, ma (probabilmente) non quelle indicate nel capo d’accusa… andrebbe comunque condannato o no?
Soprattutto, il contrasto è vivo rispetto alle garanzie: tutti conosciamo il principio ne bis in idem (non esser processati due volte per lo stesso fatto. Ma se la logica della giustizia di transizione è quella di scoprire la verità (storia) e trovare una narrazione condivisa, è logico che vi saranno infiniti bis in idem, infinite revisioni e rivisitazioni dei fatti (Sacco nota come, ad esempio, questo accada nella giustizia ispirata alla shari’a– seppur temperata dalla prassi).
c) Inoltre, il giudizio penale si svolge dinnanzi ad un giudice che è, per definizione, “terzo ed imparziale”, ovvero che non condivide le istanze (o le narrazioni) di nessuna delle parti. Ma la giustizia di transizione richiede appunto una verità condivisa. Che spazio può avervi il giudice?
In nessun caso il diritto penale deve diventare una “giustizia politica”, dei vincitori. Ma, allora, come giudicare i processi di Norimberga, di Tokyo (vedasi la magistrale dissenting opinion del giudice indiano Pal), dell’ICTY (che non ha processato la NATO), dell’ICTR (che non ha processato nessuno del FPR di Kagame)? -Sul punto, rimando a Danilo Zolo che parla tuttora di “Giustizia dei Vincitori
d) Così come si pone in contrasto con le norme penali che regola la prescrizione: se l’esigenza è attribuire torti e ragioni storici, questa –contrariamente all’esigenza di giustizia e punizione- non si affievolisce nel tempo. Anzi, può riacutizzarsi. Quindi si potrà tornare sui fatti anche dopo anni ed anni.
E questo in che rapporto si pone con le leggi che sanzionano il negazionismo?
Così come si pone un gravissimo conflitto con un altro caposaldo del diritto penale garantista, il nullum crimen, nulla poena sine praevia lege (principio di legalità e conoscibilità della norma). Ma che dire per quei reati, odiosi, come la tortura o la sparizione forzata di persone, magari non previsti dall’ordinamento vigente sotto il regime caduto?

Inoltre, diritto penale e giustizia di transizione condividono un problema di selezione dei fatti rilevanti: non tutto potrà trovare soluzione. Selezione che avverrà, inevitabilmente, in base a criteri distinti: quelli “(più) meritevoli di sanzione” (all’ECCC si perseguono i “most responsibles”) e quelli “(più) meritevoli di narrazione”.

Questo difficile rapporto fra le due istanze è vivissimo nel diritto penale internazionale, dove troppo spesso i processi celebrati dinnanzi alla Corte Penale Internazionale soffrono di una decisa carenza di legami col luogo di commissione dei crimini e, di conseguenza, del giusto coinvolgimento e riconoscimento delle vittime.
Questo è stato molto chiaro con i processi congolesi
La CPI privilegia nettamente la sanzione penale, ma dimentica in questo modo di inserirla nel suo contesto e, soprattutto, in prospettiva.
Inoltre, lo statuto della CPI pone fortissimi vincoli all’impunità, dunque anche alle varie forme di amnistia.
L’equilibrio, come detto, è fragile.
Pensiamo solo, per ipotesi, alla situazione siriana: se le parti trovassero un accordo che include amnistie, la CPI dovrebbe intervenire, magari compromettendo quell’accordo, per punire l’uso dei gas? Lo statuto prevede le indagini possano non essere iniziate se “not serve the interests of justice” ma quelli della pace? La punizione dell’autore si può porre in aspro contrasto con la riconciliazione fra lo stesso e la vittima.
Soprattutto, è difficile stabilire il ruolo delle vittime: molti commentatori ricordano come alle parti civili interessi soprattutto raccontare ed essere ascoltate, cosa difficilmente conciliabile con i tempi ed i riti di un processo penale, con le domande di accusa e difesa e con l’oggetto molto specificio e dettagliato dell’interrogatorio. Difficilmente conciliabile anche con le narrazioni contrapposte che, inevitabilmente, la difesa cercherà di fare (pensiamo al processo contro Klaus Barbieil boia di Lione” nel quale Vergès “accusò” lo Stato francese, o alla rappresentazione di “Vincitori e vinti“).

Ma è anche vero che il diritto penale può prestare un grande servizio alla causa della verità, della ricostruzione storica e della memoria. Ne sono un esempio i recentissimi processi italiani a Priebke o per la strage di Sant’Anna di Stazzema: seppur celebrati tanti anni dopo gli eventi, i processi penali devono accuratamente ricostruire i fatti e -anche a prescindere dalle eventuali responsabilità degli imputati- “fissare” alcuni dati, utili anche alla ricostruzione storica (pensiamo alla conferenza di Wannsee).
Ad un lettore attento, dovrebbe sorger qui la domanda: cosa accadrebbe in caso di assoluzioni? Se accettare che una condanna “faccia storia” è relativamente facile, ben più difficile -soprattutto per le vittime- è che altrettanto valga per le assoluzioni.

Alla presentazione del succitato libro “Giustizia di transizione e diritto penale” è stato notato come “le amnistie servono a regolare il tempo“, ovvero a frapporre fra il momento del giudizio penale e l’immediata transizione un lasso di tempo atto a depotenziare le tensioni sociali. Il che, paradossalmente, potrebbe spingerci a ragionare sull’ipotesi di “amnistie a tempo”, ovvero destinate a perdere effetto.
Altresì, è interessante notare come anche la TRC sudafricana di fatto sia una forma di amnistia.

In conclusione il diritto penale può efficacemente operare (solo?) ove non via sia il problema di condivide una verità, una narrazione, perché questa si è ormai di fatto imposta. Ovvero, il diritto penale trova spazio solo dove la società condivide i propri fondamenti, i propri presupposti di base (circostanza già constatata da Durkheim), siano essi storici (giustizia di transizione) o culturali (presenza di immigrati, religioni o etnie differenti).

Un paio di link per approfondire:
http://www.transitional-justice.org/ Transitional Justice Network
http://ictj.org/ International Center for Transitional Justice

E per concludere, visto che comunque siamo al 25 aprile (sempre!),
lasciatemi ricordare una canzone che mi piace molto:
quella che diede il via al 25 aprile portoghese.
Grandola villa morena” –terra di fraternità